Bij de wijziging van de faillissementswetgeving in 2002 werd een nieuw begrip “kostenloze borg” ingesteld door de wet. Initieel was de bevrijding van de kostenloze borg gekoppeld aan de verschoonbaarheid van de gefailleerde. Na tal van arresten van het Grondwettelijk Hof werd dit in 2005 losgekoppeld.
Momenteel kan elke natuurlijk persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld voor de gefailleerde onder bepaalde voorwaarden bevrijd worden en dit los van het feit of de failleerde verschoonbaar werd verklaard of niet.
Eén van de belangrijkste voorwaarde is het kostenloos karakter van de borg. De wet voorziet echter niet in een definitie van een ‘kostenloze borg’.
De rechtspraak en rechtsleer ontwikkelde twee strekkingen.
De meerderheid was van mening dat het begrip ‘kostenloos’ kon gelijk gesteld worden met het begrip ‘belangenloos’. Van zodra de borg een belang heeft bij de borgstelling, kan het nooit gaan om een ‘kostenloze borg’ gaan en komt de bevrijding niet aan de orde. Deze interpretatie heeft als gevolg dat zaakvoerders, bestuurders of aandeelhouders die zich borgstellen niet kunnen bevrijd worden daar zij steeds een belang hebben bij de borgstelling ten gunste van de vennootschap. Vaak stellen zij zich borg voor de verdere uitbouw van hun vennootschap waar ze inkomsten uithalen.
De minderheidstrekking was van oordeel dat een borg kosteloos is zolang de borg geen direct of indirect voordeel ontvangt als concrete tegenprestatie voor zijn borgstelling. In deze strekking kwam men gemakkelijk tot de bevrijding van de borg.
Het Hof van Cassatie heeft zich dienen te buigen over deze problematiek. Volgens het Hof in haar arrest van 26 juni 2008 (rolnummer C.07.0596.N), is de kostenloze aard van de persoonlijke zekerheidstelling (borg) het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidssteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidsstelling.
Het is dus volgens het Hof niet bepalend voor de oplossing van de vraag of de zekerheidsstelling kosteloos is in de zin van de wet, of de zekerheidssteller al dan niet een concrete tegenprestatie heeft bedongen voor het aangaan van de borg.
Het Hof beslecht daarmee de discussie in het voordeel van de meerderheidsopvatting. Dit heeft wel tot gevolg dat een zaakvoerder, bestuurder of aandeelhouder die zich borgstelt voor hun onderneming slechts in zeer uitzonderlijke gevallen maar bevrijd kunnen worden als kostenloze borg.
