Als basis kan men stellen dat de inbreng van een onroerend goed in een Belgische vennootschap met vergoeding door aandelen,  aan 0% registratierechten kan gebeuren. Voor een beperkt aantal onroerende inbrengen, met name
- door natuurlijke personen
- van goederen die gedeeltelijk of geheel tot bewoning worden aangewend of voor bewoning bestemd zijn,
is, het mutatierecht of ‘verkooprecht’ van toepassing (in de regel 10% in Vlaanderen en 12,5% elders in het land).

Algemeen kan men dus stellen dat de inbreng  van een perceel grond ongeacht de bestemming ervan,  de inbreng van 100%  bedrijfsgebouwen (kantoren, industriële gebouwen, gebouwen voor de landbouwexploitatie,…), of de inbreng van een woning/appartement door een rechtspersoon ( een vennootschap), altijd aan 0% registratierechten kan geschieden.

Wanneer men evenwel als natuurlijk persoon overweegt om zijn woning of zijn appartement-tweede verblijf in de vennootschap in te brengen, moet men rekening houden met een heffing van het verkooprecht.

Kan men aanvoeren dat het appartement zuiver beroepsmatig wordt aangewend of bestemd wordt om alsnog een inbreng aan 0% heffing  te bekomen?

Als in de realiteit op het ogenblik van de inbreng  er inderdaad geen aanwending (werkelijk gebruik) is van het appartement voor huisvesting van een aantal personen, noch een bestemming voor bewoning is voor het appartement, dan  kan u zich inderdaad op de 0% heffing van registratierechten beroepen.

De “bestemming” van een gebouw wordt door de fiscale administratie beoordeeld in functie van de natuurlijke inrichting van het gebouw,  dit wil zeggen volgens het normale gebruik waartoe het gebouw is ontworpen. Zo zal de aanwezigheid van een badkamer en een keuken een indicatie kunnen zijn voor de bestemming als woning.

Het weze beklemtoond dat de feitelijke toestand belangrijk is in deze.

Zo had een natuurlijk persoon  een onroerend goed ingebracht dat als “toonzaal” werd omschreven in de akte, zodat men in eerste instantie kon stellen dat het om een bedrijfsgebouw zonder bewoning ging. Evenwel heeft de fiscus naderhand vastgesteld dat de eigendom  ten tijde van de inbreng minstens gedeeltelijk bewoond was. Dit bleek ondermeer ook uit een inschrijving in het bevolkingsregister op het adres van het ingebrachte goed… De onfortuinlijke inbrenger heeft alsnog het verkooprecht moeten vereffenen aan de fiscus.

Recent heeft de rechtbank te Luik op 15 februari 2010 een opmerkelijk vonnis geveld in andere zin, zich eveneens beroepend op de feitelijke omstandigheden op het moment van de inbreng.

Daarbij heeft de rechter geoordeeld dat een tandarts die een appartement dat op het ogenblik van de inbreng voor de uitoefening van zijn beroep diende en namelijk volledig tot een tandartskabinet is was getransformeerd, inderdaad aan 0% kon worden ingebracht in de vennootschap. Feitelijk werd het appartement niet bewoonbaar geacht gezien de aanwezigheid van een tandartsstoel in het midden van de living en de aanwezigheid van ander beroepsmateriaal dat permanent was vastgehecht aan de muren en de grond.

Ondanks het feit dat  uit de kadastrale gegevens kon worden afgeleid dat het appartement tot bewoning kon worden aangewend en het appartement voorzien was van meerdere kamers en een badkamer, heeft de rechter in casu  zich gefocust op de concrete inrichting op de datum van de inbreng en daarbij geoordeeld dat er voldoende feiten aanwezig zijn om  te stellen dat de aanwending en bestemming van het appartement in casu niet deze van bewoning is.

Het Koninklijk Besluit van 27 mei 2010 (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 31 mei 2010) stelt de inwerkingtredingsdatum van de nieuwe BVBA Starter op 1 juni 2010.

Ditzelfde Koninklijk Besluit heeft evenwel ook nog andere verrassingen in petto voor de BVBA Starter.

Zoals de titel van het Koninklijk Besluit van 27 mei 2010 tot vaststelling van de essentiële criteria van het financiële plan van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Starter”, tot wijziging van het koninklijk bBesluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen en van het koninklijk besluit van 22 juni 2009 houdende de nadere regels voor het inschrijven van niet-handelsondernemingen naar privaat recht in de Kruispuntbank van Ondernemingen doet vermoeden, worden bijzondere regels opgelegd voor het opstellen van het financieel plan van de BVBA Starter (invoering nieuw boek Vbis in het KB van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen).

Het financieel plan zal minstens vier delen moeten bevatten:

1/ een beschrijving van de op te starten BVBA Starter: de benaming en de rechtsvorm van de vennootschap, de maatschappelijke zetel , het geplaatste en volstorte kapitaal, het maatschappelijk doel en de naam van de oprichters van de vennootschap.

2/ een geprojecteerde balans:minstens een openingsbalans, een balans na 12 maanden en een balans na 24 maanden.

3/ een geprojecteerde resultatenrekening: een resultatenrekening voor minstens de eerste 12 maanden en de tweede 12 maanden.

4/ een geprojecteerde vermogensstromentabel
Deze vermogensstromentabel dient aan te tonen dat de middelen die de oprichters ter beschikking stellen van de vennootschap voldoende zullen zijn om haar werking te verzekeren binnen de eerste twee jaar na de oprichting.

Bij deze kasbenadering dienen minstens een bronnentabel (bron = bijkomend vermogen dat de vennootschap verwerft) en een aanwendingentabel (aanwending = het gebruik van vermogen door de vennootschap) opgemaakt te worden.

Conclusie: de BVBA Starter kan opgericht worden met een minimum aan kapitaal maar vereist een maximum aan formaliteiten en begeleiding door experten terzake.

Van een ‘bijkantoor’ van een buitenlandse vennootschap is sprake wanneer
1) het bijkantoor beschikt over een duurzame, materiële inrichting die losstaat van de hoofdzetel en
2) er een aangestelde of lasthebber aanwezig is die met derden kan onderhandelen en zaken voor de vennootschap kan afhandelen.

Dat het bestaan van een bijkantoor niet altijd even duidelijk is blijkt uit rechtspraak.

Zo had ondermeer de Rechtbank van Koophandel te Verviers in een vonnis dd. 30 juni 2006 het bestaan van een bijkantoor afgeleid uit het feit dat de buitenlandse vennootschap aan haar werknemer in België een vergoeding betaalde voor het gebruik van diens zolder waar door de betrokken werknemer ook leveringen ontvangen werden. Het Hof van Beroep te Luik hervormde dit vonnis en oordeelde dat het bestaan van een bijkantoor niet kon worden afgeleid uit het betalen van een vergoeding voor het gebruik van de zolder. De levering van het materiaal op dit adres diende enkel ter ondersteuning van de werknemers die hoofdzakelijk in België tewerkgesteld werden.

De buitenlandse vennootschap die valt onder het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie en een bijkantoor opricht in België moet volgende gegevens openbaar maken (art. 81 W. Venn):
1° oprichtingsakte en statuten
2° naam en rechtsvorm van de vennootschap
3° het register waarbij het in artikel 3 van richtlijn 68/151/EEG van de raad van 9/03/1968 vermelde dossier voor de vennootschap werd aangelegd en het nummer waaronder de vennootschap in dit register is ingeschreven
4° stuk uitgaande van het in 3° bedoelde register dat het bestaan van de vennootschap vaststelt
5° adres en werkzaamheden van bijkantoor, alsmede de naam indien deze niet met die van de vennootschap overeenstemt
6° benoeming en identiteit van de personen die bevoegdheid hebben de vennootschap jegens derden te verbinden en haar in rechte te vertegenwoordigen : a/ als orgaan van de vennootschap waarin de wet voorziet of als leden van dit orgaan ; b/als vertegenwoordigers van de vennootschap voor de werkzaamheden van het bijkantoor, met vermelding van de bevoegdheden van deze vertegenwoordigers
De jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van de vennootschap betreffende het laatst afgesloten boekjaar

Indien de buitenlandse vennootschap met bijkantoor in België nalaat haar oprichtingsakte ter griffie neer te leggen dan zullen eventuele rechtsvorderingen van deze buitenlandse vennootschap onontvankelijk zijn (art. 58 W.Venn).

De werkende vennoot kan de vennootschap verbinden en is onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk. De stille vennoot daarentegen mag geen daden van bestuur stellen, maar is slechts beperkt aansprakelijk tot het bedrag van zijn inbreng.

De gewone commanditaire vennootschap kan interessant zijn als vennootschapsvorm.

Er is oa. geen notariële oprichtingsakte vereist, evenmin als een minimumkapitaal, geen revisoraal verslag bij inbreng in natura. In sommige gevallen is het mogelijk dat geen volledige boekhouding moet gevoerd worden, noch een jaarrekening moet gepubliceerd worden.

Tegenhanger is wel dat de werkende vennoot hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk is.

De stille vennoot daarentegen ziet zijn aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag van zijn inbreng. Voorwaarde is evenwel dat deze stille vennoot zich echt stil houdt, dwz geen enkele daad van bestuur verricht.

Daarenboven kan de stille vennoot uit beeld blijven, in die zin dat zijn naam, niet in het Belgisch Staatsblad moet verschijnen wanneer zijn inbreng reeds volstort is.

Net zoals voor de vennootschappen onder firma, in tegenstelling tot de “meer klassieke” vennootschappen, moet de oprichtingsakte evenmin neergelegd worden op de griffie van de rechtbank van koophandel.

Op die manier kan de stille vennoot echt stil blijven (d.i. niet bekend), tenminste wanneer hij zich stil houdt, d.i. geen daden van bestuur stelt.

Schijnbaar eenvoudige regels, maar schijn bedriegt ook in dit geval.

Er kunnen immers een hoop vragen rijzen:wat als een NV tijdens de duur van haar bestaan eenhoofdig wordt? Kan één persoon onbeperkt veel eenpersoons-BVBA’s oprichten? Worden echtgenoten als twee afzonderlijke aandeelhouders beschouwd?

In de toelichting hierna wordt een antwoord gegeven op deze vragen in verband met eenhoofdigheid versus meerhoofdigheid van een vennootschap.

1/ Eenhoofdige NV

Een NV kan op straffe van nietigheid niet door minder dan twee personen opgericht worden. Wanneer een NV eenhoofdig wordt tijdens de loop van haar bestaan, betekent dit evenwel niet dat zij van rechtswege nietig is en ontbonden wordt.

De eenhoofdig geworden NV beschikt over een regularisatietermijn van 1 jaar om een tweede aandeelhouder in de vennootschap op te nemen, ofwel de NV om te zetten in een BVBA, ofwel de vennootschap te ontbinden. Zoniet zal de enige aandeelhouder hoofdelijk borg staan voor alle verbintenissen van de NV ontstaan nadat alle aandelen in één hand verenigd waren. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid duurt totdat de NV zich heeft geregulariseerd.

Het feit dat alle aandelen in één hand zijn verenigd alsook de identiteit van de enige aandeelhouder moet via mededeling worden neergelegd ter griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel en wordt aldaar bijgehouden in het vennootschapsdossier.

2/ Eenhoofdige BVBA

Een BVBA kan door slechts één persoon opgericht worden. De natuurlijke persoon die reeds enige vennoot is van een BVBA, zal evenwel hoofdelijk borg staan voor de verbintenissen van elke andere BVBA die hij nadien alleen zou oprichten of waarvan hij nadien enige vennoot zou worden (behalve bij verkrijging van de aandelen wegens overlijden).

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid houdt op van zodra een tweede vennoot wordt opgenomen in de BVBA of vanaf de bekendmaking van de ontbinding van de vennootschap.

3/ Meerhoofdigheid bij echtgenoten

Wanneer echtgenoten samen een vennootschap oprichten, worden zij geconfronteerd met het meerhoofdigheidsbeginsel.

Echtgenoten gehuwd onder het wettelijk stelsel (of onder het stelsel van algehele gemeenschap van goederen) zullen slechts als twee afzonderlijke oprichters beschouwd worden, wanneer zij eigen aandelen verwerven. Dit wil zeggen dat zij de inbreng in de vennootschap met eigen goederen (te weten van vóór het huwelijk of verkregen via schenking of testament) dienen te realiseren.

Zijn de aandelen van de vennootschap evenwel statutair op naam, dan worden de echtgenoten als twee afzonderlijke aandeelhouders beschouwd, wanneer zij als twee afzonderlijke aandeelhouders zijn ingeschreven in het aandelenregister van de vennootschap, ook al hebben zij hun inbreng met gemeenschappelijke goederen gedaan.

Echtgenoten gehuwd met scheiding van goederen zullen beschouwd worden als twee afzonderlijke aandeelhouders, wanneer zij hun inbreng gedaan hebben met eigen goederen. Verwerven de echtgenoten de aandelen door gezamenlijke aankoop of ingevolge schenking of legaat aan beide echtgenoten samen. Er speelt bovendien een wettelijk vermoeden in het voordeel van de onverdeeldheid.

In haar vonnis van 8 oktober 2009 (nr. 0917/1313) heeft de rechtbank van Brussel uitspraak gedaan over de fiscale behandeling van de meerwaarde op de aandelen in dergelijke situatie. De fiscus beroept zich immers op de simulatieleer om de meerwaarde op de aandelen te belasten als een meerwaarde op onroerend goed.

De fiscus haalt aan dat de partijen niet alle gevolgen van de door hen gestelde rechtshandeling hebben aanvaard en dat de werkelijke beoogde transactie de overdracht van een onroerend goed betrof.
De rechtbank stelt evenwel dat simulatie enkel wijst op het niet reëel karakter van een transactie (schijnhandeling) en dat de intentie van de partijen niet terzake doet. Hiermee volgt de rechtbank de trend van objectivering van het begrip simulatie in het fiscaal recht.

De rechtbank verwijst bovendien naar de Brepols-doctrine: er is geen simulatie als de partijen met de bedoeling een voordeliger belastingstelsel te genieten en gebruik makend van hun vrijheid van overeenkomst, rechtshandelingen stellen die geen wettelijke verplichting schenden en waarvan zij zowel de fiscaalrechtelijke als de civielrechtelijke gevolgen hebben aanvaard.

Wanneer de partijen alle juridische gevolgen van hun rechtshandeling hebben aanvaard, kan er geen sprake zijn van simulatie. Teneinde simulatie aan te tonen, dient de fiscus derhalve de afwezigheid van affectio societatis te bewijzen, meer bepaald het ontbreken van de wil van de inbrenger om het onroerend goed te onderwerpen aan het bedrijfsrisico. De korte tijdsspanne tussen inbreng van het onroerend goed en de verkoop van de aandelen alsook de afspraken tussen partijen over de verkoop van de aandelen vóór de realisatie van de inbreng zijn voor de rechtbank slechts aanwijzingen en geen bewijzen.

Conclusie: de inbreng van onroerend goed gevolgd door de verkoop van de aandelen kan door de fiscus niet meer betwist worden op basis van simulatie wanneer de partijen de juridische gevolgen effectief aanvaarden en naleven, zonder dat de intentie van de partijen of de bedrijfseconomische finaliteit van de verrichting in beeld komen.

Het ligt derhalve in de lijn van de verwachtingen dat bij een fiscale controle de aftrek van privé-investeringen of -kosten nog meer de aandacht van de controleur zal krijgen. De bewijslast van aftrekbaarheid ligt immers bij de belastingplichtige vennootschap.

Wanneer een vennootschap een investering doet en de kosten in aftrek wil brengen in de vennootschapsbelasting, zal de vennootschap bijgevolg dienen te bewijzen dat de investering of de kost in kwestie is geschied in overeenstemming met “de activiteit of het maatschappelijk doel” van de vennootschap.

Criterium: vennootschapsactiviteit of maatschappelijk doel?

In eerste instantie dient gekeken te worden naar het maatschappelijk doel van de vennootschap, zoals opgenomen in de statuten. De zeer ruime omschrijving van het vennootschapsdoel biedt evenwel geen oplossing aangezien ook de gebruikelijke activiteit van de vennootschap bekeken wordt.

Niettegengstaande de gebruikelijke dagelijkse activiteiten van de vennootschap een objectief te controleren begrip is, blijft de toetsing van de uitgave aan de activiteit van de vennootschap een feitenkwestie. Het staat wel vast dat een alleenstaande en uitzonderlijke verrichting, ook al valt deze onder de formulering van het statutair doel, niet zal weerhouden worden.

Een allesomvattende stijlclausule in het statutair doel biedt dus geen soelaas.

Een VOF veronderstelt dat iedere vennoot zich met heel zijn vermogen verbindt tot betaling van schulden van de vennootschap.

Aandeelhouders van een VOF die hun aandelen willen overdragen moeten zich bewust zijn van de formalistische zorg die moet worden besteed aan het bekendmaken van de overdracht.

Het negeren van de formele bekendmakingsregels inzake de aandelenoverdracht maakt anders geen einde aan hun hoofdelijke aansprakelijkheid.

Wanneer de statuten het toelaten en mits het respecteren van eventuele specifieke statutaire bepalingen (bv. verkoop- of goedkeuringsclausules) kunnen aandelen van een VOF worden overgedragen.

Mits inachtneming van de vormen van het burgerlijk recht is één van de gevolgen van de overdrachtsovereenkomst het ophouden van de aansprakelijkheid van de overdrager voor de maatschappelijke schulden van de vennootschap. Het Wetboek Vennootschappen bepaalt echter uitdrukkelijk dat de overdracht geen gevolg kan hebben voor de verbintenissen die voor de openbaarmaking van de overdracht zijn aangegaan (art. 209 W.Venn.)

In de eerste plaats is de overdracht slechts tegenwerpelijk aan de VOF indien zij ter kennis wordt gebracht aan de vennootschap of indien zij door deze wordt erkend (art. 1690 B.W.).

Opdat de overdracht vervolgens verdere gevolgen zou ressorteren voor de verbintenissen moet zij openbaar worden gemaakt. Het al dan niet ingeschreven zijn van de aandelenoverdracht in een register van aandelen speelt geen enkele rol bij de beoordeling van de tegenwerpelijkheid aan derden.

Dit betekent dat de overdracht van aandelen (aan een medevennoot of een derde) slechts aan derden kan worden tegengeworpen vanaf de dag dat zij bij uittreksel of in de vorm van een mededeling is bekendgemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (art. 76 W.Venn.).

Het Wetboek Vennootschappen voorziet wel in de tegenwerpelijkheid wanneer wordt aangetoond dat de derde voorafgaand aan dergelijke bekendmaking kennis droeg van de overdracht.

Conclusie: een niet openbaar gemaakte overdracht van deelneming in een VOF heeft geen gevolgen voor de verbintenissen die door de VOF werden aangegaan en maakt geenszins een einde aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdragers.

Reeds in een vorig artikel kon u lezen dat btw-belastingplichtigen de btw die zij oplopen in een lidstaat waar zij noch geregistreerd zijn voor btw-doeleinden, noch gevestigd zijn kunnen terugvorderen middels het indienen van een verzoek tot teruggaaf.

Waar deze procedure vóór het inwerkingtreden van het btw-pakket vaak een tijdrovende administratie bezigheid behelsde en er tussen de verschillende lidstaten vaak discrepanties bestonden wat betreft de termijn gedurende dewelke een teruggaafverzoek kon worden ingediend, worden deze termijnen onder de nieuwe regeling geharmoniseerd.

Vanaf 1 januari 2010 moet een Belgische btw-belastingplichtige die buitenlandse btw oploopt een verzoek tot teruggaaf elektronisch indienen op de portaalsite van de Belgische belastingadministratie (Intervat) en dit uiterlijk op 30 september van het jaar dat volgt op het teruggaaftijdvak. Ook zullen de originele aankoopfacturen in principe niet steeds meer moeten overgemaakt worden.

De Belgische btw-adminstratie zal de btw-hoedanigheid en aldus het recht tot indiening van het teruggaafverzoek onderzoeken. Vervolgens wordt het verzoek tot teruggaaf doorgestuurd naar het betrokken lidstaat die een beslissing dient te nemen binnen de vier maanden.

De effectieve betaling van de teruggaaf moet binnen de tien dagen na het verstrijken van de deadline van vier maanden gebeuren, behalve in het geval er binnen de periode van vier maanden bijkomende informatie gevraagd werd. Indien de teruggaaf te laat gebeurt, zijn er steeds verwijlinteresten verschuldigd, wat ertoe moet leiden dat de teruggaaf van buitenlandse btw niet alleen efficiënter maar ook daadwerkelijk heel wat sneller zal verlopen. In Belgë bedragen deze laattijdigheidsinteresten 0,8%.

De vraag is of het faillissement van de vennootschap waarvan de aandelen worden aangehouden aanleiding kan geven tot fiscaal aftrekbare minderwaarden?

Op deze vraag werden een aantal parlementaire vragen gesteld. De Minister van Financiën stelde dat er slechts sprake zou zijn van een gehele verdeling van het vermogen van een vennootschap wanneer deze vennootschap wordt ontbonden. (op het tijdstip van de vereffening van de vennootschap).

Dus minderwaarden die naar aanleiding van het faillissement van een vennootschap werden geboekt zijn niet aftrekbaar wanneer de vennootschap naar aanleiding van het faillissement niet tegelijkertijd formeel in vereffening werd gesteld. Later nuanceerde de minister zijn antwoord en meldde dat de aftrek van minderwaarden op aandelen reeds fiscaal verantwoord kunnen zijn wanneer er wegens ontoereikende activa of een negatief vermogen geen eindverdeling aan de aandeelhouders kan plaatsvinden en de vereffenaar/ curator ingevolge problemen met de verdeling onder de schuldeisers of wegens hangend geschil nog niet tot de afsluiting kan overgaan.

De Administratie leidde uit dit alles af dat minderwaarden op aandelen die worden geleden n.a.v. het faillissement van een vennootschap in de regel niet voor aftrek als beroepskosten in aanmerking komen.

Het Hof van Beroep te Brussel ging hier niet mee akkoord (19/2/1999). Volgens het Hof kan uit de tekst van artikel 198 WIB 1992 niet afgeleid worden dat de aftrek als beroepskost van minderwaarden en waardeverminderingen op aandelen zou beperkt zijn tot de gevallen waarin deze verliezen ontstaan naar aanleiding van de ontbinding en de vereffening van de vennootschap. Ook indien bij een nog niet ontbonden vennootschap de curator van een failliete vennootschap het vennootschapsvermogen volledig tot aanzuivering van de schulden heeft aangewend en het faillissement met een ontoereikend actief werd afgesloten, is volgens het Hof aan de ‘verdelingsvoorwaarde’ voldaan.

In een andere casus oordeelde de Rechtbank van Namen gelijkaardig (23/4/2008). De aftrek van minderwaarden op aandelen moet niet noodzakelijk op het moment van de afsluiting van de vereffenings – of faillissementsprocedure worden gesitueerd. De aftrek kan gebeuren van zodra de verliezen vaststaan.

Deze uitspraken kenden navolging de houding van de Administratie werd meermaals bekritiseerd.

De fiscale aftrek van minderwaarden of waardeverminderingen op aandelen kan in geval van een faillissement. De vennootschap moet niet noodzakelijk worden ontbonden. De aftrek moet worden toegestaan wanneer en van zodra door de omstandigheden die tot een verdeling van het vermogen van een vennootschap leiden, een toestand ontstaat waarin conform het jaarrekeningenrecht een waardevermindering op aandelen moet worden geboekt.

Overeenkomstig artikel 66 § 2 KB/W.Venn. moet op aandelen een waardevermindering worden geboekt “in geval van duurzame minderwaarde of ontwaarding, verantwoord door de toestand, de rentabiliteit of de vooruitzichten van de vennootschap waarin de deelneming of de aandelen worden aangehouden.”

Sinds de aanpassing van de Faillissementswet van 8/8/1997 kunnen gefailleerde rechtspersonen niet langer verschoonbaar worden verklaard. Als gevolg daarvan leidt de beslissing tot sluiting van het faillissement onder de nieuwe regeling automatisch tot de ontbinding van de rechtspersoon. De sluiting van het faillissement brengt dan automatisch de sluiting van de vereffening met zich mee.